[법학] 헌법 - 통치행위
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작성일 22-10-08 03:07
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제 2장 통치행위의 본질
제1절 통치행위의 의미
統治行爲는 구미제국에서 정치와 재판과의 관계와 관련하여 논의되어 왔는데 이것은 그 어느 나라에서도 實定法上 인정되어 있는 것은 아니고 판례법상 형성되어 온 槪念이다.[법학] 헌법 - 통치행위
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다. 여하튼 통치행위가 어떠한 의미내용을 지니고 있으며 어떠한 이유에서 위헌심사의 대상에서 제외되는가에 대하여는 그 견해가 여러 가지로 갈리어 있다는 것이 사실이다. 그러나 위헌심사와 관련하여 비록 헌법기관의 권한행위일지라도 고도로 정치성을 띤 행위가 있어 이에 대하여서는 위헌심사 자체가 많은 제약을 받는다…(투비컨티뉴드 )
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엘리네크(G. Jellinek)는 「독자적인 主導權에 의해서 高次的인 목적을 추구하는 자유로운 활동(Freie Tatigkeit)」이라고 하고 있으며 스멘트(R. Smend)는 「執行權의 작용중에서도 특히 정치적인 분야에 속하는 國家作用으로써 국가가 자신의 본질을 결정하고 관철하는 작용」이라 하였다. 이러한 통치행위는 槪念상 정립된 의미내용을 지닌 것이라 할 수 없으며 용어만 하더라도 미국에서의 정치적 문제 이외에도 독일에서의 통치행위(Regierungsakt), 高權行爲(Hoheitsakte), 그리고 프랑스의 통치행위(Actede gouvernement), 영국의 國家行爲(Acts of states) 등으로 混用됨으로써 어떠한 一義的인 槪念정립을 어렵게 한다고 하겠다. 카우프만에 의하면 「그 해결을 위하여서는 법규범이 적용될 수 없는 문제 」라 하고 있으며 권력분립의 원칙과 결부시켜 웨스톤(Melville F. Weston)은 「정치적 문제란 主權者가 정치부에 위임했거나 정치외적 활동(extra-governmental action)에 의하여 처리하게끔 留保한 사항을 이른다」고 하고 있따 그리고 Sevilla v.Elizalde에서는 「政治問題는 주권자가 사법부에 위임한 사항이 아니라 정치적인 기관에 배타적으로 위임한 문제」라고 하며, Henkin은 「정치문제란 것은 法院이 違憲審査의 행사를 포기한 부분」이라고 하였다.
